政府采購招投標(biāo)中，招標(biāo)機(jī)構(gòu)因投標(biāo)人違反招標(biāo)文件或誠信制度而沒收投標(biāo)人的保證金，這種行為的法律性質(zhì)是行政處罰還是民事合同責(zé)任追究，業(yè)界對(duì)此多有爭(zhēng)議。本文認(rèn)為，投標(biāo)保證金的功能主要是確保采購程序公正順暢而采取的管制手段和擔(dān)保，借鑒“雙階理論”對(duì)政府采購行為進(jìn)行分段處理較為可行，可以將沒收投標(biāo)保證金界定為“管制性不利處分”加以行政法上的規(guī)范。
招投標(biāo)是政府采購的主要方式，保證金制度在政府采購招投標(biāo)程序中肩負(fù)著規(guī)范投標(biāo)人行為、確保招投標(biāo)活動(dòng)嚴(yán)肅性、提升采購效率的使命。實(shí)務(wù)中因沒收或不予退還保證金而引發(fā)的爭(zhēng)議屢見不鮮。司法實(shí)踐在解決此類糾紛時(shí)，在案由確定、行為定性、審查標(biāo)準(zhǔn)等問題上的處理方式皆不盡相同，從而導(dǎo)致了案件不同的裁判結(jié)論。有必要對(duì)此問題加以詳細(xì)檢視，以尋求投標(biāo)人權(quán)益保護(hù)的妥適路徑。
一、沒收投標(biāo)保證金糾紛在司法實(shí)務(wù)中衍生之困惑
（一）沒收保證金糾紛之立案案由與行為定性
通過檢索中國(guó)裁判文書網(wǎng)和北大法寶發(fā)現(xiàn)，在政府采購沒收保證金的訴訟案件中，司法實(shí)務(wù)存在以民事案由和行政案由立案審理兩種不同做法。在部分案件中，案件性質(zhì)本身屬于民事爭(zhēng)議還是行政爭(zhēng)議是庭審的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，極端情況下甚至?xí)l(fā)系列訴訟，造成當(dāng)事人的訴累。
如在某建設(shè)集團(tuán)有限公司與甲市政府第一招標(biāo)采購代理處沒收誠信保證金系列案件中，某建設(shè)集團(tuán)有限公司圍繞沒收保證金問題先后提起了行政復(fù)議、一審行政訴訟、二審行政訴訟、一審民事訴訟和二審民事訴訟。其中，復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為誠信保證金500萬元不予退還屬于民事爭(zhēng)議，行政訴訟一審法院認(rèn)為沒收保證金屬于具體行政行為，行政訴訟二審法院認(rèn)為屬于行政處罰。
（二）沒收保證金案件之審查內(nèi)容與裁判結(jié)論
不同的立案案由和行為定性必然導(dǎo)致案件后續(xù)審理中不同的審查內(nèi)容和裁判結(jié)論。如果將沒收保證金行為界定為“合同糾紛”，則案件審理的焦點(diǎn)在于實(shí)質(zhì)地判斷被沒收保證金廠商是否存在違反招標(biāo)文件或誠信合同的“事先約定”行為；倘若將沒收保證金行為界定為 “行政處罰”，則案件的審查焦點(diǎn)在于沒收機(jī)關(guān)有無法定權(quán)限，沒收程序是否合法，如是否履行聽證程序、告知程序、陳述申辯程序等。至于被沒收保證金企業(yè)是否存在違反招標(biāo)文件或誠信合同的“事先約定”行為則淪為行政主體事實(shí)認(rèn)定的一部分。
如在某工程局集團(tuán)有限公司訴乙市政府不予返還投標(biāo)誠信保證金行政訴訟一案中，對(duì)乙市政府第一招標(biāo)代理對(duì)原告的600萬元誠信保證金不予返還的行為，被告及一審法院認(rèn)為“不予返還誠信保證金是合同后果”，而原告和二審法院則認(rèn)為該行為 屬于“行政處罰行為”，二審法院認(rèn)定被告未能依據(jù)《行政處罰法》規(guī)定“賦予當(dāng)事人陳述、申辯及要求聽證的權(quán)利，違反了法定程序，依法應(yīng)予撤銷”。
二、司法實(shí)務(wù)所生困惑之原因剖析
（一）對(duì)政府采購行為的法律性質(zhì)認(rèn)定不清
司法實(shí)務(wù)見解的分歧在于對(duì)沒收保證金行為的法律性質(zhì)沒有達(dá)成共識(shí)，即對(duì)沒收保證金行為存在“合同違約責(zé)任”和“行政處罰”兩種截然不同的認(rèn)定。究其原因，沒收保證金作為政府采購招投標(biāo)過程中的一環(huán)，其性質(zhì)認(rèn)定不可能跳脫于政府采購行為的整體背景而加以考量。倘若將政府采購行為視為民事合同行為，則沒收保證金屬于合同違約責(zé)任的追究；否則，沒收保證金則可能屬于合同責(zé)任之外的其他。沒收保證金的法律性質(zhì)之爭(zhēng)，更深層的原因在于對(duì)政府采購行為的法律性質(zhì)的不同論斷。
關(guān)于政府采購行為的法律性質(zhì)，雖有《政府采購法》第四十三條明文規(guī)定“政府采購合同適用合同法”，將政府采購合同界定為民事合同，然而法律對(duì)合同訂立前的招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)等采購行為性質(zhì)并未予以明示。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)政府采購行為則采用分段式“雙階理論”,即將招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)階段的行為界定為“行政處分”，將后續(xù)履約、驗(yàn)收階段的行為界定為“契約行為”。由此，前者產(chǎn)生的爭(zhēng)議屬行政爭(zhēng)議，廠商可提議異議、申訴及行政訴訟；后者產(chǎn)生的爭(zhēng)議則按民事爭(zhēng)訟途徑解決。
大陸亦有多位學(xué)者主張借鑒“雙階理論”，建議在法律上確認(rèn)政府采購合同簽訂前采購人在招標(biāo)、審標(biāo)和決標(biāo)過程中的行為性質(zhì)為行政行為，而采購合同簽訂后的行為則定性為合同行為。而就合同行為而言，政府采購合同是民事合同還是行政合同，學(xué)界又存在不同的觀點(diǎn)。如南開大學(xué)何紅鋒教授就認(rèn)為當(dāng)前立法采用民事合同論的情況下，政府采購合同跟民法的平等自愿原則之間、政府采購政策目標(biāo)與民事合同之間均存在沖突，建議立法明確政府采購合同為行政合同。而有的學(xué)者認(rèn)為政府采購本質(zhì)上是由兩個(gè)獨(dú)立的合同行為所構(gòu)成，前端的政府采購程序?yàn)樾姓贤?，后端的政府采購合同則視政府采購目的以及采購時(shí)政府身份地位而定，有可能構(gòu)成民事合同，也有可能構(gòu)成行政合同。這些重要前提問題上的共識(shí)缺失，也導(dǎo)致了采購合同撤銷、沒收保證金等具體問題上的結(jié)論分化。
（二）政府采購糾紛解決方式模糊混亂
法律對(duì)政府采購行為定性的模糊影響了爭(zhēng)端解決機(jī)制建構(gòu)的科學(xué)性。雖然《政府采購法》第五十八條和《招標(biāo)投標(biāo)法》第六十五條規(guī)定了投標(biāo)人和利害關(guān)系人如對(duì)采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果有異議，可向政府采購監(jiān)督管理部門提起投訴，對(duì)投訴處理決定不服的可提起行政復(fù)議和行政訴訟，經(jīng)由投訴環(huán)節(jié)將政府采購合同訂立前的爭(zhēng)端解決方式導(dǎo)向?qū)π姓袨榈木葷?jì)，這也使得司法實(shí)踐中一部分案件通過對(duì)監(jiān)督機(jī)關(guān)即財(cái)政部門提起行政復(fù)議和訴訟得以解決。也就是說，投標(biāo)人如選擇投訴進(jìn)而對(duì)監(jiān)督管理部門提起行政救濟(jì)這一點(diǎn)是毫無爭(zhēng)議的，然而法條并未將投訴程序設(shè)置為強(qiáng)制性的前置程序，即投標(biāo)人和利害關(guān)系人也可以選擇不向監(jiān)督管理部門投訴徑行提起訴訟，或投訴以后不以監(jiān)督管理部門為被告，直接向招標(biāo)方提起訴訟，此時(shí)提起民事訴訟還是行政訴訟，立法上的空白導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的大量訴累。
雖然《政府采購法》第五十一條至五十五條設(shè)置的詢問、質(zhì)疑、投訴程序暗含了立法對(duì)政府采購訂立前的行為的獨(dú)立性的承認(rèn)，潛在地設(shè)置了區(qū)別于民事合同的處理方式。但只有在少部分案件中，招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)行為才被當(dāng)作獨(dú)立的具體行政行為加以處理?？梢哉f，司法實(shí)務(wù)對(duì)該階段的行為認(rèn)定并不統(tǒng)一，救濟(jì)方式也并不一致。
三、沒收保證金的法律性質(zhì)分析
（一）民事合同責(zé)任說之檢視
將沒收保證金認(rèn)定為是民事合同違約責(zé)任追究的說法，其前提假設(shè)在于將招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)階段的行為認(rèn)定為民事合同行為。該說認(rèn)為在招投標(biāo)過程中，招標(biāo)人公布招標(biāo)文件、投標(biāo)人按招標(biāo)文件的要求提交投標(biāo)文件并實(shí)際交納投標(biāo)保證金或出具誠信投標(biāo)承諾書，這“表明其已自愿接受招標(biāo)文件各項(xiàng)規(guī)定的約束，雙方當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成合意即合同，符合《合同法》第十五條、第二十一條、第二十二條有關(guān)要約邀請(qǐng)、要約、承諾的規(guī)定?！币虼耍瑳]收投標(biāo)保證金屬于依招標(biāo)文件、誠信投標(biāo)承諾書或誠信合同的約定而產(chǎn)生的合同責(zé)任。
姑且不說立法對(duì)政府采購招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)階段的行為并未明確定性為民事行為，僅從法學(xué)理論出發(fā)，這種論斷亦難以成立。我國(guó)采用公私法二元?jiǎng)澐值姆审w系，而公私劃分的分類標(biāo)準(zhǔn)主要有利益說、主體說、從屬規(guī)范說、新主體說幾種學(xué)說。政府采購不管從法律關(guān)系主體、雙方法律地位對(duì)等關(guān)系、公共利益考量、公權(quán)介入程度、受行政監(jiān)督的程度等方面看，都不同于一般的民事關(guān)系，應(yīng)屬于公法關(guān)系。雖然公私法行為的區(qū)別“僅為相對(duì)的、技術(shù)的、立法考量的區(qū)分方法”，但在我國(guó)《政府采購法》用立法手段明令將政府采購合同定性為民事合同的情況下，縱然對(duì)政府采購合同的屬性在學(xué)理上有探討余地，在實(shí)務(wù)中的處理方式亦受法條的拘束，然而對(duì)政府采購合同訂立前的招標(biāo)、審標(biāo)、決標(biāo)行為，在目前立法未有明確的情況下，其屬性判斷不宜偏離或違反公私法判斷的本質(zhì)。如果認(rèn)定該階段的行為為行政行為，則沒收保證金爭(zhēng)議在民事合同框架下處理就失去了理論根基。
（二）行政處罰說之檢視
行政處罰說認(rèn)為，從投標(biāo)保證金的功能看，保證金是政府部門行使監(jiān)督管理職能的一種具體方式；從投標(biāo)保證金的設(shè)置及交納過程看，雙方當(dāng)事人地位不平等。即便在有的案件中，雙方以誠信合同的形式約定了誠信投標(biāo)保證金，投標(biāo)人在此過程中的權(quán)利義務(wù)亦極不對(duì)等。從收取保證金的主體看，并非合同相對(duì)人；從保證金的收款通知書內(nèi)容看，具有處罰性；從投標(biāo)不誠信行為所侵害的客體看，并非相對(duì)方的利益，而是侵害了招投標(biāo)活動(dòng)秩序。據(jù)此，筆者認(rèn)為將投標(biāo)保證金收歸國(guó)有，“并非其行使合同當(dāng)事人的民事權(quán)利，而是代其主管機(jī)關(guān)行使行政監(jiān)管職能……其實(shí)質(zhì)是沒收，屬行政處罰的范疇”。
從沒收保證金的主體看，一般為公共資源交易中心或政府招標(biāo)采購代理機(jī)構(gòu)做出，該類機(jī)構(gòu)雖然不是行政機(jī)關(guān)，亦不直接享有監(jiān)督招投標(biāo)活動(dòng)的行政職權(quán)，但往往受到了有權(quán)監(jiān)督機(jī)關(guān)（即政府）制度文件的授權(quán)行使一定職能，根據(jù)現(xiàn)行司法解釋的規(guī)定，此種情形下構(gòu)成政府的行政委托。從法律效果看，沒收保證金的金額從幾萬到幾百萬不等，對(duì)投標(biāo)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的影響不可謂不大，具有一定的負(fù)擔(dān)性和不利性。沒收保證金從形式上具備了行政處罰的一些特征。
然而行政行為構(gòu)成行政處罰的另一前提在于判斷行為人的行為是否違反了《行政法》上的義務(wù)，即“此種行政制裁系針對(duì)行為人 ‘過去’違反行政法上義務(wù)之行為加以處罰”。從這個(gè)角度看，我國(guó)的《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》并無直接關(guān)于投標(biāo)保證金的規(guī)定，而是《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第三十五條規(guī)定了投標(biāo)截止后投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，招標(biāo)人可以不退還投標(biāo)保證金。此外，《條例》第七十四條對(duì)不予返還投標(biāo)保證金的情形進(jìn)行了列舉。規(guī)章層面，財(cái)政部的《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）第二十二條規(guī)定，“投標(biāo)有效期內(nèi)投標(biāo)人撤銷投標(biāo)文件的，采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)可以不退還投標(biāo)保證金”。從上述條款看，投標(biāo)保證金具有確保投標(biāo)人不違反相關(guān)行為的功能，上述法條列舉情形下保證金的不予返還看似屬于對(duì)投標(biāo)人特定行為的非難和制裁。
然則縱觀《條例》和《辦法》，《條例》第三十三條規(guī)定投標(biāo)人未按照招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)保證金的，投標(biāo)無效?！掇k法》第二十條規(guī)定了采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)編制的招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括投標(biāo)保證金交納、退還方式以及不予退還投標(biāo)保證金的情形?？梢姡袠?biāo)人可在招標(biāo)文件中設(shè)定除前述法條列舉情形之外不予返還保證金的情形。如本文開頭案例所示，沒收保證金案件有的依據(jù)政府的誠信制度（僅為行政規(guī)范性文件），或者依據(jù)誠信合同，這與行政處罰的“處罰法定原則”相殊。另外，從行政處罰的種類看，《行政處罰法》第八條的沒收指的是“沒收違法所得、沒收非法財(cái)物”，而投標(biāo)保證金是投標(biāo)人預(yù)交的擔(dān)保，既非“違法所得”，也非“非法財(cái)物”，對(duì)投標(biāo)保證金的沒收或不予返還，只有在違反了招標(biāo)文件預(yù)設(shè)的情形時(shí)才能實(shí)施，因此不予返還保證金不屬于行政處罰法中的“沒收”?？梢姡瑳]收保證金雖然對(duì)投標(biāo)人而言是負(fù)擔(dān)行政行為，但本質(zhì)上并不是行政處罰。
（三）沒收保證金應(yīng)為管制性不利處分
斟酌前述投標(biāo)保證金的相關(guān)條款，可以看出投標(biāo)保證金的設(shè)立目的在于確保采購程序的公正、順暢以及投標(biāo)人誠信參與投標(biāo)，功能上更強(qiáng)調(diào)的是管制和預(yù)防手段，而非行政制裁，這與“以違反行政法上的義務(wù)而對(duì)過去的不法行為進(jìn)行制裁”的行政處罰不盡相同。所以，沒收投標(biāo)保證金本質(zhì)上應(yīng)為以公權(quán)形式強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)投標(biāo)人公正、誠信參與投標(biāo)的擔(dān)保。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法院判決多數(shù)認(rèn)為，沒收投標(biāo)保證金屬于“管制性不利處分”，這種觀點(diǎn)可供大陸地區(qū)理論和實(shí)務(wù)界加以借鑒。
在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法上，管制性不利處分指在可以清楚證明某些因素會(huì)對(duì)法益造成損害之情形下，預(yù)先判斷并為了防止危險(xiǎn)發(fā)生而采取一定的管制行為。雖然管制行為會(huì)給當(dāng)事人的權(quán)益造成負(fù)擔(dān)和約束，但區(qū)別于行政處罰這種制裁性行政處分。如果構(gòu)成非制裁性行政處分，則不適用《行政處罰法》的一般原理，受授權(quán)明確性要求的約束較寬，行為作出的時(shí)效計(jì)算上也與行政處罰有區(qū)別。如果借鑒此理論認(rèn)定沒收投標(biāo)保證金屬于“管制性不利處分”，那么我國(guó)《行政處罰法》設(shè)定的處罰法定、一事不二罰等原則，以及聽證、時(shí)效、處罰執(zhí)行等程序規(guī)定亦不適用于沒收保證金案件的處理。
四、結(jié)論
通過對(duì)投標(biāo)保證金制度及法律性質(zhì)的探究，基于政府采購的主體、資金來源、公共利益、行政權(quán)介入等因素，宜將政府采購合同訂立前的招標(biāo)、評(píng)標(biāo)、決標(biāo)行為界定為行政行為。而政府采購合同訂立后的行為則由立法明文規(guī)定按民事合同處理，因此政府采購行為借鑒“雙階理論”進(jìn)行處理較為可行。在此框架下，沒收保證金的法律性質(zhì)就不屬于“民事合同違約責(zé)任”。同時(shí)，基于投標(biāo)保證金的功能分析，其主要是為確保采購程序公正順暢而采取的管制手段和擔(dān)保，而非對(duì)違反行政法義務(wù)行為進(jìn)行的制裁。也就是說，沒收投標(biāo)保證金不屬于行政處罰，《行政處罰法》的相關(guān)規(guī)則亦不適用本領(lǐng)域。當(dāng)然，沒收保證金屬于“管制性不利處分”，是負(fù)擔(dān)行政行為，對(duì)投標(biāo)人造成了權(quán)益的限制，從行政法原理出發(fā)，其在設(shè)定上必須受到法律保留原則、比例原則的約束，未來實(shí)務(wù)在此問題上的走向如何發(fā)展變化，值得持續(xù)觀察。
作者：李曉萍
作者單位：福建警察學(xué)院法律系
來源：《招標(biāo)采購管理》