PPP模式各參與主體之間的法律關(guān)系，主要是通過以PPP項目合同為核心的合同體系體現(xiàn)的，其中政府與社會資本方簽訂的項目合同具有民事與行政雙重性，其他主體之間的合同關(guān)系是民事合同關(guān)系，雙方之間的法律地位完全平等。本文認為，這種復(fù)雜法律關(guān)系的風險防范關(guān)鍵在于各方要及時轉(zhuǎn)換角色，本著平等協(xié)商、風險共擔、利益共享等基本原則明確權(quán)利與義務(wù)，正確的簽訂合同，履行合同，只有雙方都認為公平的合同才能在履行階段不出現(xiàn)違約狀況。

財政部、國家發(fā)展改革委及其他部門發(fā)布的一系列PPP政策性指導(dǎo)文件都是在理清一些法律關(guān)系，規(guī)范PPP項目中出現(xiàn)的各方參與人之間的權(quán)利義務(wù)。PPP模式的規(guī)范文本也需將這幾方主體的法律關(guān)系理清，為各方提供規(guī)范提示性合同以有利于PPP項目的順利實現(xiàn)。

一、PPP的核心問題：不同階段各方主體之間的法律關(guān)系

政府和社會資本合作（簡稱PPP）在政府與社會資本方之間實現(xiàn)了風險共擔，利益共享，是化解地方政府債務(wù)，加強供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，促進社會資本方加入到公共基礎(chǔ)產(chǎn)品與服務(wù)中來的一種理想模式，借用此種模式政府部門可以實現(xiàn)公共福利和廣大民眾利益的追求，而參與進來的社會資本方則借此實現(xiàn)自身利益的追求。

PPP模式從項目識別開始，到真正的招投標，政府與社會資本方接觸，直至項目的最后完成，最核心的部分是各方主體在不同階段的權(quán)利與義務(wù)，這些權(quán)利與義務(wù)的內(nèi)容，是各方在我國《民法通則》《合同法》《公司法》《政府采購法》《招標投標法》《環(huán)境保護法》等法律框架內(nèi)自由協(xié)商確定的。這些內(nèi)容是PPP系列文件的核心。在現(xiàn)行的法律法規(guī)體系下，規(guī)范調(diào)整好各方主體的法律關(guān)系，讓各方主體在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)對自己的行為有預(yù)期的認識才能將這種模式的優(yōu)點發(fā)揮出來。

二、關(guān)于PPP中招投標主體：政府與社會資本

（一）政府與社會資本方在招投標階段的關(guān)系

在此階段，調(diào)整雙方法律關(guān)系的法律主要是《招標投標法》與《政府采購法》，當事主體方政府與社會資本在招投標階段的核心權(quán)利與義務(wù)集中在招投標文件上。這個階段，作為招標方的購買服務(wù)的政府要受《招標投標法》與《政府采購法》及發(fā)布的招標文件的約束。而作為投標方的幾個社會資本方要受《招標投標法》與《政府采購法》及投標文件的約束。招標文件與投標文件的約束時間有限制，這個限制就是招標文件的有效期。此時的政府方對應(yīng)的是多個社會資本方，每個社會資本方對自己提交的投標文件的內(nèi)容負責，不得出現(xiàn)虛假資料。在整個招投標過程中要遵守《招標投標法》與《政府采購法》的規(guī)定。

（二）招投標階段需防范的法律風險

對招標方的政府而言，需按照國家對政府采購資金的使用需求進行預(yù)算，對采購需求進行合理分析，對向社會公示的招標文件承擔法律責任，如果非因法定原因?qū)е抡袠瞬荒艿模瑧?yīng)當賠償投標人的損失，即承擔合同中的前締約過失責任。

對于社會資本方則需要按照招標文件的要求提交相應(yīng)的投標文件，否則可能會被拒絕。社會資本方提交的投標文件與所作的承諾必須真實可信，否則，需承擔相應(yīng)的法律責任。

三、PPP項目建設(shè)與運營主體：政府與項目公司

在招投標工作結(jié)束后，社會資本將以項目公司的面目出現(xiàn)在整個項目的建設(shè)與運營階段。政府與社會資本方通過一系列的文件來規(guī)范項目的運轉(zhuǎn)。項目合同是最為核心的文件，是整個PPP項目的根本，2014年12月30日，財政部為規(guī)范PPP合同管理工作，制定了《PPP項目合同指南（試行）》，在該指南中明確，除項目合同外，項目公司的股東之間，項目公司與項目的融資方、承包商、專業(yè)運營商、原料供應(yīng)商、產(chǎn)品或服務(wù)購買方、保險公司等其他參與方之間，還會圍繞 PPP 項目合作訂立一系列合同來確立和調(diào)整彼此之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，共同構(gòu)成 PPP 項目的合同體系。而在整個合同體系中，組成的項目公司是社會資本方的出現(xiàn)方式，所以項目公司的《公司章程》作為約束項目公司各股東之間的規(guī)范性文件直接關(guān)系到整個項目的正常運轉(zhuǎn)（見圖1）。

（一）PPP項目建設(shè)與運營主體：項目公司與組建項目公司的風險防范

社會資本是以項目公司的形式與政府開展PPP合作的，所以項目公司的組建非常重要，項目公司的《公司章程》、項目公司的股東的權(quán)利與義務(wù)、項目公司股東的退出直接關(guān)系到項目公司從PPP項目中的退出。項目公司的公司治理結(jié)構(gòu)也是需要認真對待的問題，項目公司需按照《公司法》的要求與政府作為購買方在招標文件中提出的要求來組建，其中的風險點主要涉及如下幾點。

1.項目公司需制定符合《公司法》規(guī)定的《公司章程》

項目公司的組建涉及項目公司的《公司章程》，而《公司章程》就是股東之間的一份協(xié)議，這份協(xié)議的性質(zhì)，許多人會將之與項目合同的性質(zhì)混淆，我們分別分析如下。

首先，PPP項目合同性質(zhì)的雙重性。在《PPP項目合同指南（試行）》中認為，“PPP從行為性質(zhì)上屬于政府向社會資本采購公共服務(wù)的民事法律行為，構(gòu)成民事主體之間的民事法律關(guān)系。同時，政府作為公共事務(wù)的管理者，在履行 PPP 項目的規(guī)劃、管理、監(jiān)督等行政職能時，與社會資本之間構(gòu)成行政法律關(guān)系。”這是針對PPP項目合同而言，對這一合同的性質(zhì)既沒有將其認定為民事合同，也沒有將其認定為行政合同，而是認為此合同兩種性質(zhì)兼具，因為政府在買賣關(guān)系中是民事主體，而在項目管理中又在行使行政管理職能，所以與社會資本方訂立的PPP項目合同兼具兩種性質(zhì)。

其次，《公司章程》不同于項目合同的雙重性，僅是民事合同。PPP項目合同性質(zhì)的不確定性并沒有影響到項目公司《公司章程》的性質(zhì)，項目公司的《公司章程》是受《合同法》調(diào)整的民事合同，無論是政府參與到項目公司中來成為項目公司的股東或是政府不參與到項目公司不是項目公司的股東，都不影響《公司章程》須按《合同法》來完成并受其調(diào)整。在法律、行政法規(guī)有規(guī)定時，公司股東須遵守這些法律與行政法規(guī)，在法律與行政法規(guī)沒有規(guī)定之處，股東之間的權(quán)利與義務(wù)可以由股東自行協(xié)商一致后規(guī)定在《公司章程》中，所有公司股東均需平等地接受法律、行政法規(guī)與《公司章程》的約束。政府如果作為股東也需受法律、行政法規(guī)與《公司章程》約束，與其他股東地位平等。

2.項目公司的治理結(jié)構(gòu)符合《公司法》的規(guī)定

項目公司如果只有社會資本一人股東，則按我國《公司法》第五十七條至第六十三條的特別規(guī)定不設(shè)股東會并且一人股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)時，需對公司的債務(wù)承擔連帶責任。但目前我國從2001年來至今的PPP項目中，沒有一個項目公司是一人股東的，政府方為了參與項目的重大決策、掌握項目的具體情況也作為股東進行適當投資參與到項目中來，實際中政府一般出資較少。所以，目前我國PPP項目中的項目公司一般都是有限責任公司，股東會下產(chǎn)生董事會與監(jiān)事會，分別對股東會負責，行使經(jīng)營權(quán)與監(jiān)督權(quán)。在筆者參與的一些評審項目中，有些投標的社會資本方因為不熟悉《公司法》中關(guān)于公司治理結(jié)構(gòu)的規(guī)定，而在項目公司的架構(gòu)中沒有設(shè)置股東會，直接將公司的最高權(quán)力機關(guān)想當然的設(shè)定為董事會，這就導(dǎo)致在項目公司的建設(shè)方案上出現(xiàn)嚴重缺陷，而使得專家在閱讀投標文件時，看不到投標方在PPP項目中關(guān)于項目公司這個組織體的正確組建。

3.符合《公司法》規(guī)定的項目公司股東及股東權(quán)利與義務(wù)的合法約定

（1）政府

如政府愿意投入適當?shù)呢斦Y金作為出資人代表參與到項目公司中，成為項目公司的股東，那代表政府的出資方即是項目公司的股東。

（2）社會資本

社會資本是項目公司當然的股東，這也是PPP合作方式存在的意義，而且該社會資本應(yīng)當是項目公司的實際控制人。

（3）其他愿意投入資金參與到項目公司的相關(guān)方

其他希望參與項目建設(shè)與運營的承包商、原料供應(yīng)商與融資方。這在《PPP項目合同指南（試行）》第7頁上有明確規(guī)定，并且這些人作為股東并沒有違反《公司法》的規(guī)定，只要各股東之間沒有異議。

因此除了政府選定的社會資本必須按招標文件的要求提交投標文件做出出資承諾，其他相關(guān)方也可以作為股東參加到項目公司來。這在法律、行政法規(guī)及《公司章程》上都沒有禁止性規(guī)定，唯一的前提條件是政府所選定的資本方必須在出資上符合招標文件的規(guī)定。

（4）各股東的權(quán)利與義務(wù)

首先，作為股東之一的政府的權(quán)利與義務(wù)。因為PPP模式的特殊性，及PPP是為了引進社會資本進行公共基礎(chǔ)產(chǎn)品與服務(wù)的建設(shè)與運營，所以在《公司章程》中可以約定政府只參與決策，并不參與項目公司在經(jīng)營過程中事務(wù)的管理。這樣在《公司章程》中規(guī)定政府不參與管理并沒有違反《公司法》對股東權(quán)利與義務(wù)的規(guī)范。我國法律有明確規(guī)定，任何人都可以自由處分自己的民事權(quán)利，作為行政管理機關(guān)的政府也不例外，對于民事權(quán)利的放棄并不會使政府的行政職能及公共事務(wù)的管理職責出現(xiàn)不當。另外，與處分一些權(quán)利相對應(yīng)，《公司章程》中也可以經(jīng)全體股東協(xié)商一致，免除政府方股東的部分義務(wù)。因為項目公司一旦成立也是與政府進行合作，作為項目公司的股東政府對作為合作方的政府負責，即自己對自己負責，這部分內(nèi)容既是權(quán)利也是義務(wù)，所以在《公司章程》中也可以由全體股東一致同意將這些政府股東項下的義務(wù)免除掉，此舉并沒有使第三方、國家或社會利益受到損失。

其次，作為社會資本方的權(quán)利與義務(wù)。一般的權(quán)利與義務(wù)與《公司法》規(guī)定的股東的權(quán)利與義務(wù)無異。特殊之處在于作為社會資本方的股東是由政府選定的壟斷建設(shè)與經(jīng)營者，所以只要建設(shè)與經(jīng)營的社會公共基礎(chǔ)產(chǎn)品與服務(wù)還有需要社會資本方來承擔責任與義務(wù)的地方，而社會資本方還有承擔責任與義務(wù)能力，那社會資本方的股東身份就必須存在，這方面主要是約束社會資本方的退出，即社會資本方不能任意轉(zhuǎn)讓股份。原因在于社會資本方的進入是有條件的，即參與了投標競爭做出了承諾，取得了政府的許可與支持，雙方是有權(quán)利與義務(wù)約束的，退出也受到相應(yīng)的限制。這符合權(quán)利與義務(wù)相一致的法律規(guī)定。

最后，其他參與方股東的權(quán)利與義務(wù)。這部分股東的權(quán)利與義務(wù)由各股東按照法律與法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)協(xié)商一致規(guī)定在《公司章程》中，按法律、法規(guī)與《公司章程》的規(guī)定來行使自己的權(quán)利與義務(wù)。

（二）PPP項目建設(shè)與運營主體：政府與項目公司之間法律關(guān)系與風險防范

政府與項目公司之間為完成本項目會簽訂項目合同，項目合同中政府既作為民事主體來購買社會資本方的服務(wù)，也作為管理者對社會資本方的服務(wù)進行監(jiān)督與管理，所以項目合同既有民事合同的性質(zhì)又有行政合同的性質(zhì)，為完成本PPP項目需要政府在與項目公司商議PPP項目合同時及時轉(zhuǎn)換角色，在具體的項目合同中將雙方的權(quán)利與義務(wù)協(xié)商清楚，以合同的形式確定下來。所以簽訂一份恰當?shù)捻椖亢贤欠婪峨p方風險的最好方式。對于調(diào)整雙方根本法律關(guān)系的實質(zhì)性條款一定要約束清楚。只有雙方對自己的行為后果有充分的預(yù)期，才能正確地確認各方的風險承受力。

四、其他法律關(guān)系主體與風險防范

為順利完成PPP項目，項目公司在建設(shè)與運營中可能還會與其他的自然人、法人或其他組織發(fā)生一些法律關(guān)系，比如貸款方與項目公司就融資事項簽訂融資協(xié)議，項目公司與保險方簽訂保險合同，項目公司與承包方簽訂承包合同，與運營提供方簽訂運營合同、與原材料供應(yīng)商簽訂采購合同，與技術(shù)支持方簽訂技術(shù)服務(wù)合同等等。他們之間形成一個個合同關(guān)系，對合同關(guān)系的雙方而言，其風險主要是看對方主體是否合適，是否適格，合同的內(nèi)容需合法，合同的形式需合法，合同的條款必須具備，約定清楚且用詞準確。

作者：饒文平

（作者單位：湖北廣播電視大學、湖北今天律師事務(wù)所）

來源：《招標采購管理》