（接上期）本序列研究關(guān)于前期調(diào)研、相關(guān)研討會的主要意見以及修改完善需關(guān)注的問題和建議已在“關(guān)于《招標(biāo)投標(biāo)法》的適應(yīng)性分析、探討與完善建議（一）”做了深入的研究和分析，本次研究主要針對《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法總則與當(dāng)前社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展客觀要求的適應(yīng)性做相關(guān)的分析和探討。

一、《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法背景

《招標(biāo)投標(biāo)法》立法時(shí)，我國正處于國內(nèi)改革開放后的高速發(fā)展和積極申請加入世界貿(mào)易組織（簡稱WTO）的特殊歷史時(shí)期。當(dāng)時(shí)國內(nèi)的社會經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，工程建設(shè)進(jìn)程加快，工程建設(shè)規(guī)模體量巨大。國內(nèi)工程建設(shè)領(lǐng)域在進(jìn)程加快、體量增長的同時(shí)，也存在招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)混亂無序、工程質(zhì)量問題頻發(fā)、腐敗現(xiàn)象滋生發(fā)酵等問題，急需出臺一部法律來建立完善有序的市場秩序，規(guī)范國內(nèi)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，提高經(jīng)濟(jì)效益和保證工程質(zhì)量，以保護(hù)國家利益、社會公共利益和招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)當(dāng)事人合法權(quán)益。

隨著進(jìn)一步的對外開放，中國經(jīng)濟(jì)加快了與世界經(jīng)濟(jì)的接軌，為了充分利用國內(nèi)外的市場和資源，加快中國經(jīng)濟(jì)與國際經(jīng)濟(jì)的融合，參與國際經(jīng)濟(jì)大循環(huán)，并在國際市場的競爭中處于有利的地位，中國當(dāng)時(shí)正在積極申請加入WTO,參與加入WTO的一系列談判和商定。WTO作為全球性的貿(mào)易組織，為了實(shí)現(xiàn)世界貿(mào)易自由化的目標(biāo)，保證組織運(yùn)行有序，給各個(gè)成員國制定了原則性的規(guī)定和要求，也明確要求我國的《招標(biāo)投標(biāo)法》應(yīng)遵守WTO的“非歧視性原則”“公平貿(mào)易原則”和“透明度原則”等相關(guān)原則，并充分考慮國際《政府采購協(xié)定》（簡稱GPA）的相關(guān)要求。因此，《招標(biāo)投標(biāo)法》立法時(shí)，無論是國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，還是WTO，都對于該法的內(nèi)容有明確的約束、期望和要求。在遵守WTO和國際《政府采購協(xié)定》相關(guān)要求的條件下，為了實(shí)現(xiàn)當(dāng)時(shí)社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的立法目標(biāo)，該法在立法的時(shí)候更多強(qiáng)調(diào)了公平競爭的屬性包括開放的屬性，暫時(shí)未充分考慮該法的其他一些功能，特別是政策性方面的功能。

二、經(jīng)濟(jì)形態(tài)的變化歷程及發(fā)展要求

《招標(biāo)投標(biāo)法》的頒布與實(shí)施處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的初期。黨的十六大提出了“建成完善的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制和更具活力、更加開放的經(jīng)濟(jì)體系”的重要任務(wù)，為進(jìn)一步深化改革提出了總方向和依據(jù)。隨著改革開放深入推進(jìn)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度迅速提升，工程建設(shè)也得到了突飛猛進(jìn)的發(fā)展。

通過近20年的高速發(fā)展，我國當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)已由高速增長階段轉(zhuǎn)向高質(zhì)量發(fā)展階段，正處在轉(zhuǎn)變發(fā)展方式、優(yōu)化經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)換增長動(dòng)力的攻關(guān)期。黨的十九大提出“必須堅(jiān)持質(zhì)量第一、效益優(yōu)先，以供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革為主線，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展質(zhì)量變革、效率變革、動(dòng)力變革”。

在我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形態(tài)的轉(zhuǎn)變時(shí)期，社會主要矛盾、經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略、行政管理模式和工程建設(shè)客觀要求等均發(fā)生了巨大變化。因此，作為規(guī)范和指導(dǎo)國內(nèi)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的《招標(biāo)投標(biāo)法》，也需要根據(jù)社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求進(jìn)行相應(yīng)的適應(yīng)性改革，以進(jìn)一步適應(yīng)新經(jīng)濟(jì)形態(tài)和當(dāng)前招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)的客觀要求。

三、立法總則的適應(yīng)性分析

（一）法律適用及功能定位

1.《招標(biāo)投標(biāo)法》法律適用

《招標(biāo)投標(biāo)法》適用國內(nèi)進(jìn)行的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，主要適用于建設(shè)工程招投標(biāo)活動(dòng)。在《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布實(shí)施2年后，為了規(guī)范政府采購行為，提高政府采購資金的使用效益，維護(hù)國家利益和社會公共利益，保護(hù)政府采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)廉政建設(shè)，國家又頒布實(shí)施了《政府采購法》?！墩少彿ā愤m用范圍是特定政府性主體，使用財(cái)政性資金對貨物、服務(wù)和工程的采購活動(dòng)。

《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》均為全國人大制定頒布的法律，兩者之間既不存在普通法與特別法的關(guān)系，也不存在上位法與下位法的關(guān)系，兩法之間的法律關(guān)系是并行的，兩法的法律地位也是相同的，都對調(diào)整公共采購行為發(fā)揮了重要作用。在招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐中，需要確定適用的法律和采購程序，雖然當(dāng)前進(jìn)入招標(biāo)采購階段時(shí)，法律適用問題基本能夠明晰，但也有部分項(xiàng)目處于《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購法》交叉的灰色地帶。因此，為了更好地指導(dǎo)招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐，需要對《招標(biāo)投標(biāo)法》在法律適用方面進(jìn)行適應(yīng)性改進(jìn)，進(jìn)一步融合兩部法律，保障兩部法律互相聯(lián)系、互相支撐，共同促進(jìn)招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐的規(guī)范、健康和有序發(fā)展，最大程度地保障國家和社會利益。

2.《招標(biāo)投標(biāo)法》功能定位

在現(xiàn)行的《招標(biāo)投標(biāo)法》中，更多強(qiáng)調(diào)的是公開、公平、公正，強(qiáng)調(diào)的是法律約束下的公平競爭的市場環(huán)境。從國際招標(biāo)投標(biāo)法律法規(guī)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來看，招標(biāo)投標(biāo)除了公平競爭和擇優(yōu)選擇之外，還有一個(gè)很重要的作用就是發(fā)揮法律的政策性功能。在國際上，招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)的法律法規(guī)的政策功能愈加強(qiáng)大，從促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展到節(jié)能環(huán)保，甚至到一些社會政策，如對于勞動(dòng)保護(hù)、雇傭童工等問題，都做了原則性的規(guī)定和要求。在國際上，通過招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)，不僅僅解決工程建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展問題，更多的是經(jīng)濟(jì)政策、社會政策、環(huán)境政策的反映和落實(shí)。

當(dāng)前，鑒于我國也在積極地開展GPA的談判，簽訂GPA已成為未來的必然趨勢，為了符合GPA的相關(guān)要求，更好地指導(dǎo)招標(biāo)投標(biāo)實(shí)踐，維護(hù)國家利益和社會公共利益，需要對《招標(biāo)投標(biāo)法》的功能定位方面進(jìn)行適應(yīng)性改進(jìn)，并充分考慮我國戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)或重大技術(shù)裝備的首臺首套設(shè)備采購問題以及當(dāng)前政府出臺的節(jié)能環(huán)保、鼓勵(lì)創(chuàng)新、保護(hù)中小企業(yè)等相關(guān)政策性功能要求。

（二）依法必須招標(biāo)范圍界定

依法必須招標(biāo)也稱強(qiáng)制招標(biāo)，是指在法律規(guī)定范圍內(nèi)的某些類型的采購項(xiàng)目達(dá)到法定的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，必須通過招標(biāo)方式進(jìn)行，并嚴(yán)格遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》各項(xiàng)規(guī)定，否則采購單位要承擔(dān)法律責(zé)任。依法必須招標(biāo)制度是《招標(biāo)投標(biāo)法》的核心內(nèi)容之一，也是最能體現(xiàn)《招標(biāo)投標(biāo)法》立法目的的重要條款之一。

但也要看到，盡管招標(biāo)方式有利于透明公開和鼓勵(lì)充分競爭，但由于其程序相對復(fù)雜，對各方行為規(guī)范性要求較高，達(dá)成合意的時(shí)間和成本也相對較高，客觀上存在一定的效率損失。因此，不是依法必須招標(biāo)范圍越大，招標(biāo)效果和效益就越好，兩者不存在正向關(guān)系。當(dāng)前依法必須招標(biāo)范圍與規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，項(xiàng)目性質(zhì)維度幾乎已經(jīng)圈定所有的工程建設(shè)項(xiàng)目均為依法必須招標(biāo)范圍，使得工程建設(shè)項(xiàng)目存在招標(biāo)項(xiàng)次多、招標(biāo)效率低、招標(biāo)經(jīng)濟(jì)性差和形式化現(xiàn)象嚴(yán)重等問題，并在一定程度上制約了工程建設(shè)的健康發(fā)展。

國家發(fā)展改革委新近頒布的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》（國家發(fā)改委16號令）已對使用國有資金/國家融資的強(qiáng)制招標(biāo)項(xiàng)目進(jìn)行了限定，對使用非國有資金項(xiàng)目，在進(jìn)一步發(fā)揮市場調(diào)節(jié)靈活性、充分調(diào)動(dòng)市場主體活力的大形勢下，還是以放為主，建議僅將具有行業(yè)壟斷性質(zhì)/嚴(yán)格準(zhǔn)入要求且以直接提供公共產(chǎn)品為主要產(chǎn)出的部分建設(shè)項(xiàng)目納入強(qiáng)制招標(biāo)范圍，確保采購活動(dòng)透明和建設(shè)成本經(jīng)濟(jì)合理，從而保證工程質(zhì)量和公共產(chǎn)品/服務(wù)價(jià)格可控，但具體需按照行業(yè)梳理出清單并定期發(fā)布。

除了建設(shè)項(xiàng)目外，建議《招標(biāo)投標(biāo)法》將公共資源交易納入依法必須招標(biāo)的范圍，設(shè)立公共資源交易項(xiàng)目目錄并定期適時(shí)動(dòng)態(tài)調(diào)整。進(jìn)一步放寬對民營投資的限制，對于民營企業(yè)投資的公共資源交易項(xiàng)目（如PPP項(xiàng)目）納入必須招標(biāo)范圍，民營企業(yè)投資的其他類項(xiàng)目均由其自主決定采購方式。

（三）規(guī)避招標(biāo)

規(guī)避招標(biāo)是指招標(biāo)人通過各種違法或不當(dāng)?shù)氖侄魏头椒?，來達(dá)到逃避招標(biāo)的目的。規(guī)避招標(biāo)存在擾亂正常市場秩序、影響工程質(zhì)量、誘發(fā)腐敗等危害和影響。

現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》的第四條雖然對規(guī)避招標(biāo)作出了禁止性規(guī)定，明確要求任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)，但在實(shí)踐中，招標(biāo)人利用各種手段和方法來避免招標(biāo)的情況仍屢見不鮮，主要的法律原因包括以下兩個(gè)方面：

一方面，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四條規(guī)定，禁止將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零，但對于何種行為屬于化整為零并未給出明確的定義。而且在《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》、《工程建設(shè)項(xiàng)目貨物招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》等一系列下位法中，亦未對何為化整為零作出具體定義和說明，實(shí)踐指導(dǎo)性不強(qiáng)。

    另一方面，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四條中“以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)”的規(guī)定，缺乏明確的指導(dǎo)性，可執(zhí)行性不強(qiáng)。

因此，現(xiàn)行《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于規(guī)避招標(biāo)的規(guī)定已不能很好地規(guī)范和約束招標(biāo)投標(biāo)行為，需要進(jìn)行適應(yīng)性改進(jìn)，可以借鑒《招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》的規(guī)定，對《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行修改完善。

    四、相關(guān)探討與完善建議

綜上，受《招標(biāo)投標(biāo)法》立法時(shí)期特殊的社會背景限制，該法未充分考慮政策性功能，更多側(cè)重為市場營造公開、公平、公正和誠實(shí)信用的環(huán)境，實(shí)現(xiàn)規(guī)范工程招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)、節(jié)約工程投資、提高工程質(zhì)量和遏制腐敗行為等目的。但從國際的招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)法律來看，大多數(shù)國家制定的招標(biāo)投標(biāo)相關(guān)法律除了競爭擇優(yōu)之外，還重點(diǎn)賦予其很多的政策性功能，從促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展，到節(jié)能環(huán)保，甚至到一些社會政策等。

因此，關(guān)于《招標(biāo)投標(biāo)法》總則的改革和完善，一方面在《招標(biāo)投標(biāo)法》的立法目的及功能定位方面需要增加政策性功能，將其立法目的設(shè)定為“提高資源配置效率，實(shí)現(xiàn)國家的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展政策目標(biāo)”，增加《招標(biāo)投標(biāo)法》的政策性功能，如鼓勵(lì)創(chuàng)新、扶持中小企業(yè)、環(huán)境保護(hù)、節(jié)能減排、勞工保護(hù)等，以實(shí)現(xiàn)該法的政策性功能，滿足新時(shí)代的經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求；另一方面，需要與國際規(guī)則接軌，在確保不違背國際規(guī)則的基礎(chǔ)上，充分保障國家利益，為國際貿(mào)易提供穩(wěn)定的市場環(huán)境。此外，還需要充分與《政府采購法》、《合同法》、《反壟斷法》和《建筑法》等相關(guān)法律做有效的銜接。確保在立法目標(biāo)、功能定位和程序性要求等方面，與《政府采購法》有效銜接；在合同制定、簽訂、履約和糾紛處理等方面，與《合同法》有效銜接；在市場競爭原則方面，與《反壟斷法》有效銜接；在工程的相關(guān)定義、管理模式和發(fā)包方式等方面，與《建筑法》相銜接和統(tǒng)一。（未完待續(xù)）

 作者：荊貴鎖 李強(qiáng) 陳尚聰

 作者單位: 國信招標(biāo)集團(tuán)研究院

 來源：《招標(biāo)采購管理》