案例簡介

    山東省某基礎(chǔ)設施建設PPP項目，政府于2016年12月通過招標方式確定某國有企業(yè)作為社會資本方，由社會資本方全資設立項目公司并與政府簽訂PPP合同。項目采用BOT（建設—運行—移交）模式，政府付費。建設期三年，運營期20年，政府在項目投運后開始向項目公司支付運營費用（含建設期投資）。項目建設過程中，由于工期緊張，為節(jié)省時間，經(jīng)報政府方同意，項目公司通過競爭性談判方式選擇確定了項目所需的某大型設備的供應商，并與之簽訂設備供貨合同，設備供貨合同總金額8500萬元。不久，當?shù)卣型稑吮O(jiān)管部門接到舉報稱：根據(jù)《招標投標法》，該項目屬于依法必須招標的項目，項目公司應當通過招標方式簽訂設備供貨合同，否則合同應認定無效。招投標監(jiān)管部門遂向項目公司發(fā)出書面通知，要求其進行整改。項目公司提出異議，認為該PPP項目屬于政府投資項目，應當執(zhí)行《政府采購法》，按照《政府采購法》操作，上述情況下可以不采用招標方式。

法律分析

（一）本案PPP項目是否屬于政府采購項目

《政府采購法》第二條規(guī)定，本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。從以上規(guī)定可以看出，是否屬于政府采購，取決于三個因素：

1.采購主體，政府采購的主體必須是國家機關(guān)、事業(yè)單位或團體組織。

2.采購資金，采購所使用的資金必須為財政性資金。

3.采購標的，采購標的必須為貨物、工程或者服務，且需在政府集中采購目錄內(nèi)或在政府采購限額標準以上。

根據(jù)上述定義，本案中的PPP項目應當屬于政府采購項目。首先看采購主體，本案中采購主體是項目公司，在表面上與《政府采購法》規(guī)定的國家機關(guān)、事業(yè)單位或團體組織并不一致，但是由于是PPP項目，項目公司系根據(jù)政府授權(quán)開展PPP項目建設，因此可以理解為采購主體仍然是國家機關(guān)；再看采購資金，本案中的采購資金雖然表面上是由項目公司支出的，但由于是政府付費項目，所有的建設資金包括其他運營費用最終都需要由政府預算承擔，因此采購資金應當認定為財政性資金，在BOT項目中，通常項目資產(chǎn)自始至終也是屬于政府的。當然，對于使用者付費的PPP項目，建設過程中所使用的采購資金則不應當認定為財政性資金；最后看采購標的，本案中的采購標的是大型設備，采購金額達到8500萬元，山東省當時執(zhí)行的貨物類項目采購限額標準為50萬元，本案所涉及的采購金額完全符合《政府采購法》關(guān)于采購標的的金額要求。

（二）本案PPP項目是否應當遵守《招標投標法》

根據(jù)《招標投標法》、《招標投標法實施條例》及相關(guān)配套規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行的下列工程建設項目，必須依法進行招標：

1.大型基礎(chǔ)設施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目。

2.全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。使用國有資金投資項目的范圍包括：

（1）使用各級財政預算資金的項目；

（2）使用納入財政管理的各種政府性專項建設基金的項目；

（3）使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權(quán)的項目。

《招標投標法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法。

本案中的PPP項目既屬于大型基礎(chǔ)設施項目，又是全部使用國有資金投資的項目，應當依法進行招標，且須遵守《招標投標法》的規(guī)定。

（三）本案PPP項目設備采購是否可采用競爭性談判方式

如前所述，本案PPP項目既屬于大型基礎(chǔ)設施項目，又是全部使用國有資金投資的項目，應當依法進行招標。但是需要注意的是，依法進行招標并不表示在任何情況下均需進行招標。事實上，根據(jù)《招標投標法》相關(guān)規(guī)定，最終是否必須進行招標，還要看采購金額是否達到要求以及是否有法定可以不招標的情形。

《招標投標法實施條例》第九條規(guī)定，除《招標投標法》第六十六條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：

1.需要采用不可替代的專利或者專有技術(shù)……

2.國家規(guī)定的其他特殊情形。

《政府采購法》第三十條規(guī)定，采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的，可以依照本法采用競爭性談判方式采購。也就是說，雖然根據(jù)《招標投標法》，本案PPP項目設備采購應當采用招標方式進行，但是由于存在《招標投標法實施條例》第九條所規(guī)定的“國家規(guī)定的特殊情形”（《政府采購法》規(guī)定，采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的，可以依照本法采用競爭性談判方式采購），因此，本案PPP項目設備采購并非必須進行招標，而是可以按照《政府采購法》的規(guī)定，采用競爭性談判方式。

律師建議

PPP項目采購是否應遵守《政府采購法》，主要取決于對PPP項目的性質(zhì)認定，即是否屬于政府投資項目。對于PPP項目的性質(zhì)認定，由于沒有明確的法律規(guī)定，目前無論理論界還是實踐中都存在很大的分歧：一種觀點認為，PPP項目的承擔主體是社會資本方項目資金也是由社會資本方或者說大部分資金是由社會資本方負責籌集的，因此PPP項目不應當屬于政府投資項目；另一種觀點認為，PPP項目是政府立項的，走的是審批制流程，按照《國務院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā)〔2004〕20號），只有政府投資項目，才需要按照審批制進行立項。社會資本方（項目公司）只是根據(jù)政府授權(quán)進行項目開發(fā)建設，而且政府需要對社會資本方的投資回收及合理利潤提供相應的保障（比如補貼、政府付費以及其他條件），因此大部分PPP項目（使用者付費項目除外）應當認定為政府投資項目。PPP目前已成為政府投資及開展采購活動的主要方式，如果按照目前《政府采購法》關(guān)于政府采購的字面意思進行界定，大量的PPP項目采購活動將游離于政府采購監(jiān)管之外，不利于規(guī)范政府采購行為以及維護國家和社會公共利益。為了避免出現(xiàn)上述問題，便于企業(yè)依法合規(guī)開展經(jīng)營活動，根據(jù)《政府采購法》的立法目的，筆者認為以下PPP項目應當納入政府投資和采購范圍：根據(jù)PPP合同，項目資產(chǎn)在建設期及運營期均歸政府所有的項目（但政府需要提供投資回收保障條件）以及主要依靠政府付費或補貼實現(xiàn)投資回收的項目。建議相關(guān)部門出臺規(guī)定明確以下事項：

1.《政府采購法》中的采購主體除了國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織以外，還應包括根據(jù)國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織授權(quán)進行采購活動的企業(yè)法人（比如PPP項目公司）。

2.《政府采購法》中的財政性資金還應包括被間接使用（通過政府付費或政府補貼形式）的財政性資金。

  作者：徐新河，陽光時代律師事務所

 來源：《招標采購管理》